一、定义
代孕：是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。
代孕：是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”。
委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。代孕的目的是通过人工辅助生殖技术帮助因子宫切除等原因患有不孕症的妻子获得自己有血缘关系的子女，在代孕过程中并不涉及两性结合问题。由于代孕仅限于提供子宫或子宫和卵子，代孕所使用的胚胎需要通过人工授精来植入，可以说代孕其实是人工授精技术发展和进步的产物。
代孕中，代理母亲生育的子女有同质与异质之分，但是共同特点是由妻子之外的妇女代理怀孕分娩。目前代孕的方式主要是将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲的正常子宫内孕育，或者运用人工技术直接将精子注入代孕母亲子宫内形成受精卵着床，以孕育分娩子女。
代孕是一种新的观念，新的趋势。在现今社会里人类文明高度发达，依然有不少不孕不育的夫妇。随着人工生殖科技的迅速发展，七十年代以来，欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子，代孕是一种解决不孕不育的临床选择。
二、背景
近年来监管部门对非法代孕问题进行了多次查处，但却屡查不止。究其危害，虽然这其中涉及复杂的医疗技术问题、伦理问题，社会问题，但本律师认为更为重要的是，存在着较大的法律风险。
生育权是代孕行为产生的前提。生育权的享有并不以生育能力的存在为前提，和正常夫妇一样，不孕夫妇也依法享有生育权，并不能因为其由于生理上的原因不能生育而剥夺其生育权，而且生育权对于不孕夫妇而言更能体现出意义。美国新泽西州高等法院法官哈尔维·索尔科在审理“婴儿M”（BabyM）案中认为，“如果一个人有权以性交方式生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护”。但是，“代孕”如同一把双刃剑，虽圆了部分不育夫妇的子女梦，但却打破了传统的生育观念和生育秩序，无可避免带来的一系列法律、道德、伦理、社会问题。
三、法律风险
非法代孕从法律关系上来说存大三方利益主体，医疗机构、孩子的需求方、代孕妈妈。
非法代孕：是指违反《人类辅助生殖技术管理办法》的规定所从事的代孕活动。
因为非法，所以这三方利益主体都存在着法律风险，当然对于无良医疗机构，其法律风险成本较低，但对于代孕妈妈及孩子需求方风险就更大。
在全球范围内，“代孕”都是一个具有争议性的话题，反对者认为这是“将人的母性变成了一种商品，将生育变成了纯粹的生理现象”。许多欧洲国家对于代孕的法律规定是非常审慎的：在法国，“人体不能随意支配”，生命伦理法律禁止“代孕”，组织、策划代孕的协会或医生，将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。即使到允许代孕的国家生下与之有血缘关系的孩子，孩子也无法获得法国国籍；在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是宪法禁止的。但与之相对，印度、泰国、俄罗斯以及一些东欧国家不仅允许代孕，对商业性代孕也大开“绿灯”。在俄罗斯，代孕不仅获得立法认可，法律对代孕母亲也有严格的保护。据报道，在印度政府的政策推动下，印度的代孕产业年收入已接近3亿英镑；在格鲁吉亚和印度等允许商业性代孕的国家，甚至还有专门的“代孕医院”、“代孕代理公司”。
生命是神圣的，创造生命是每个人的基本权利和愿望，现代生殖技术使立法、传统伦理道德既面临新的挑战，又迫使人们寻求助孕生殖技术所带来的问题从法律和社会规则上得到解决。代孕，是满足不能生育夫妻生育权的一种手段。我国不允许代孕的主要原因是相关法律不健全，一些在代孕过程中可能出现的问题还无法解决。要解决好这个问题，需要对社会中不孕症的情况作认真的调查分析，摸清社会对人工辅助生育技术的需求程度，以及我国医疗单位开展此项工作的情况和能力，才能有针对性地作出正确的规范措施。但从长远的角度看，在不损害社会公共利益的前提下，代孕合法化是必然的趋势。就眼前来说，如何规范生殖助孕辅助技术的医疗行为和个人行为，使之尽可能符合现有的法律框架和社会伦理道德标准，这才是我们的当务之急。
四、我国的法律现状
中国卫生法学会理事、北京市律协医疗法律专业委员会副主任万欣说，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定，任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕，否则，对医疗机构和医生要“给予警告、3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》也规定，严禁把人工生殖辅助技术商业化和产业化。
但这些文件仅为卫生部的行政规章，法律层级相对较低，惩罚力度也较弱，且仅针对医疗机构，对于医疗机构以外提供代孕的妇女和寻求代孕的夫妻缺乏规定。
根据精子和卵子来源不同，代孕分为三种形式：由匿名的捐赠人提供精子、卵子，由孕母受孕；由委托夫妻提供精子和卵子，孕母怀孕；委托丈夫提供精子，孕母直接提供卵子并代为怀孕，甚至由委托丈夫与孕母直接发生性关系，就是常说的“借腹生子”。
由于我国目前没有专门规定亲子关系的法律，且代孕在我国未获法律认可，故委托夫妻与新生儿的关系认定存在分歧。新生儿存在血缘父母（精子和卵子的提供者）、生身母亲（孕母）、法律父母（在新生儿户口簿上登记的父母）三种亲子关系。
第一种代孕形式，新生儿与委托夫妻间无血缘关系，二者间实为收养关系；第二种形式，委托夫妻既是新生儿血缘父母又是法律父母，代孕妇女仅为其生身母亲；第三种形式，新生儿父亲既是血缘父亲又是法律父亲，而委托代孕的母亲仅为其法律母亲，孕母才是血缘母亲和生身母亲。
委托夫妻与孕母之间多签有合同，但因合同内容违反了法律规定和社会公序良俗，并且涉嫌买卖人体器官组织，所以，代孕合同应属无效合同。如一方违反合同约定，对方难以获得法律保护。例如，委托夫妻发生重大变故，如死亡、离异等，孕母如何处理腹中胎儿？分娩后，孕母主张亲子的抚养权，委托夫妻该怎么办？
此外，代孕母亲和胎儿的健康也都处于风险中。
代孕存在亲子关系的法律风险。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女和养子女。而对生子女母亲的认定很明确，即以自然出生为标准。
而出生证上父母如何填写？代孕出生的孩子对于孕母有无赡养义务和继承权？这些问题都在不断出现。
同时，代孕出生的小孩如果有健康问题或代孕期间寻求代孕的夫妇离婚了，导致小孩没人抚养怎么办？一旦分娩过程中出现医疗事故，如出现缺陷出生或是产妇死亡，由谁来主张赔偿？这些都由于缺乏法律的规定难以得到有效解决。
虽然我国对代孕行为是禁止的，但由于受高额利润诱惑，仍有不少代孕机构违规操作，地下代孕黑市像毒瘤一样存在，这不仅是对法律法规的违背，也是对伦理道德的挑战。
这些违规代孕中介的违法性自不必说，对于求子心切的不孕夫妻来说，请人代孕也将面临极大的风险，会产生由于代孕行为引起的抚养权等一系列的纠纷。由于代孕违反公序良俗，代孕协议是不受法律保护的。代孕出生的孩子法律意义上的父母如何界定？孩子如果存在身体健康上的缺陷怎样归责？代孕妈妈代孕过程中发生人身损害如何索赔？这一系列的问题目前都属真空地带。
我国对于代孕是全面禁止的，2001年2月20日卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”
